近年来，大宗商品交易场所风险爆发，投资人起诉交易场所涉嫌非法期货、非法经营案件大量出现。根据现行法律法规、规范性文件及司法实践，本文对于现货交易场所涉嫌非法期货活动的认定思路进行总结。
非法期货的定义
期货交易的重要特征包括标的物为标准化合约，交易具有双向性，存在杠杆机制，交易方式集中化等。期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，以转移现货市场的风险。而现货交易其交易的标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。
根据《期货交易管理条例》第四条规定，期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。因此，现货交易场所如未获得期货监督管理机构批准而采用期货交易模式，则构成非法期货。
根据《期货交易管理条例》第七十四条规定，非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款。
在对投资人与交易场所或交易场所会员单位、代理机构的民事纠纷进行审理的司法实践中，如果案涉交易被认定为非法期货，则案涉合同被认定无效，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的合同无效或被撤销后的双方责任归属返还、补偿相应的财产损失。
非法期货的认定标准
大宗商品类交易场所非法期货进行认定的标准主要为中国证监会2013年制定的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》。《通知》规定：判断是否属于现货市场非法期货交易，应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。
从目的上看，现货市场非法期货交易允许交易者以对冲方式了结交易，而不以实物交割为目的或者不必交割实物。
从形式上看，现货市场非法期货交易一般具备交易对象为标准化合约和交易方式为集中交易两项主要特征。其中，标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合同时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出。合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结权利义务。集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易以及做市商机制等。《通知》对集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易及做市商机制均进行了相应描述。
在很多投资者起诉交易场所或会员单位进行非法期货交易的案件中，交易场所均使用现货延期交收交易仍然是现货交易，有别于期货交易模式的观点来进行抗辩。司法机关在此类案件的裁判标准出现过变化，如最高人民法院在2015年11月16日的“（2015）民申字第2989号”《民事裁定书》[2]中裁定驳回交易商刘某的再审申请，支持甘肃省高院的终审判决，即现货延期交易不属期货交易，认定刘某与天津贵金属交易所170号会员单位镁富公司签订的《客户协议书》合法有效。
但最高人民法院在2017年6月22日的“（2016）最高法民申 1002号”《民事裁定书》[3]中认为：“黄金公司系通过交易平台通过互联网同时与众多客户开展买卖行为，构成了集中交易的结果。黄金公司通过不断向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价接受客户的买卖要求，符合做市商机制的特征。从目的上看，展超与黄金交易公司自2012年12月至2014年5月历经多次交易，但并未发生任何实物交割，亦符合非法期货交易目的要件。黄金公司辩称其贵金属交易业务已经审批，并提交了其向陕西省工业和信息化厅报送的《关于申请增项贵金属电子商务交易的请示》以及陕西省工业和信息化厅的批复作为证据证明。本院经审查认为，上述两份文件并未就案涉交易模式是否属于期货或者现货交易作出确认，并不能足以推翻二审法院关于案涉交易模式系非法期货交易的认定。”
最高人民法院的上述判例对于现货交易场所的交易模式是否构成非法期货的认定遵循了《通知》中的认定标准，即使交易场所获得人民政府或主管部门开展相关交易业务的批文，只要批文中未就其交易模式属于现货交易进行确认，不对司法机关根据交易特征认定其为非法期货交易造成影响。
三认定机关
除司法机关可以在裁判中对于交易场所涉嫌非法期货进行认定外，各有权机关还可以进行行政认定，参考公安部经侦局2015年7月27日下发的《非法设立期货交易场所类犯罪案件侦办指南》的总结，主要分为以下情况：
（一）非法黄金期货交易活动。根据中央机构编制委员会办公室《关于进一步明确黄金市场及黄金衍生品交易监管职责的意见》，人民银行负责组织认定非法黄金期货交易等活动；
（二）除黄金以外的大宗商品非法期货交易活动。根据商务部、人民银行、证监会《商品现货市场交易特别规定（试行）》，中国证监会派出机构，即各地证监局，负责商品现货市场非法期货交易活动的认定工作；
（三）特殊品种的非法期货交易活动。对于没有明确行政认定单位的，如权益类（产权、股权、债权、知识产权等）、有价证券、指数、利率、汇率等，可以提请国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室（设在证监会）进行行政认定。
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