近日网传华东某一知名交易场所涉非法期货案件胜诉，该省高院支持了交易场所组织的电子交易的效力；然而在去年的7月份7左右，裁判文书网却发布了《上诉人兰州西部商品交易中心有限公司、兰州圣大商品交易有限公司与被上诉人金慧敏期货交易纠纷二审民事判决书》【（2016）甘民终 228 号】，同样是交易商状告交易场所，同样是要求判决交易为非法期货、返还所有投资款，但最后兰州西部商品交易中心有限公司（以下简称“西部交易中心”）却以败诉而告终（西部交易中心类似案件还有几起）。
为何会出现东边日出西边雨的情况呢？让我们来分析一下西部交易中心的判决理由。
西部交易中心案件的核心争议焦点也是交易场所组织的交易性质及效力问题。众所周知，西部交易中心在该案中所涉及的交易方式是现货 OTC 交易，交易品种是引用国际原油行情的“飞天油”。
终审法院认为：
首先交易商买卖的不是现货，而是以“飞天油”为名称的标准化合约，这一点符合期货交易的特征；
第二，西部交易中心交易采用与期货保证金结算方式一致的保证金交易和强行平仓制度；
第三，虽然每个交易商和圣大公司一对一交易，但圣大公司同时和许多交易商同时交易，构成集中交易的形式；
第四，西部交易中心组织的交易不是以转移商品所有权为目的，交易商交易的目的是通过价格涨跌来获取利益。
“本案中西部交易中心和圣大公司并未取得期货交易的许可，也未取得原油销售的特许资格，其提供交易平台的行为，符合期货交易中做市商的根本特征，其交易规则并不符合商务部《商品现货市场交易管理办法》的有关规定，实质是以现货交易名义进行电子期货交易”，法院认为。
另外值得注意的是，该案原审法院认为：“本案诉争双方当事人之间的交易行为，名为现货交易行纪合同，实为非法的期货交易行为。该非法期货交易行为的违法性不仅在于提供交易平台的西部交易中心无期货交易资格，而且该交易行为所涉交易资金并未入市交易，实质上为封闭交易平台内的私下对冲、对赌的非法交易行为。”
可以说原审法院已查明了 OTC 交易中交易商和会员单位对手交易的实质，这在国内其他类似案件中尚属罕见。
该案一二审法院对西部交易中心的交易方式细节了解得较为透彻，判决理由也十分充分；但笔者有一些个人意见不吐不快：
1、法律依据名称有笔误
终审法院认为西部交易中心的交易方式不符合商务部《商品现货市场交易管理办法》的有关规定，但是现行法规中并不存在《商品现货市场交易管理办法》，该名称是商务部在征求意见时的名称，最终发布的是《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部、中国人民银行、证券监督管理委员会令2013第3号 ），或许这是法院的一处笔误。
2、论证过程值得推敲
西部交易中心的交易方式虽然在保证金制度、强行平仓制度、标准化合约等机制上和期货交易机制相同或类似，但其现货合约在交收和交货日期（双方意定时间交割）还是和期货合约（特定时间交割）不同；虽然其交易存在大量投机行为且基本没有交收，但如果要判断其交易规则不符合《商品现货市场交易特别规定（试行）》，那依据应该是西部交易中心没有获得省级人民政府的明确批准（《商品现货市场交易特别规定（试行）》第九条第三款）。
因此，在认定西部交易中心的交易方式违法的认定依据论证上可能存在一点瑕疵。或许审理的法院已经查明西部商品交易中心并没有获得省级人民政府的批准，只是没有写明而已。
3、OTC并不是坏东西
笔者认为，OTC 交易方式并不是洪水猛兽，并不完全是“封闭交易平台内的私下对冲、对赌的非法交易行为”。
OTC 全称是 Over The Counter，又称柜台交易，在国内广泛应用于金融机构的外汇掉期、外汇兑换、理财产品、保险产品等金融产品的销售和赎回（即交易），在国外也应用于外汇、期货、证券经纪商的合法业务中。在国内外合法合规的柜台交易过程中，金融机构或经纪商同样和客户在做对手交易，但不同的是客户的交易对手方收到监管部门的严格监管，客户资金托管在权威的第三方托管机构，客户的合法权益得到较完善的保护。
对手交易并不一定就是对赌，OTC 交易缺乏的是严格的监管、合格投资者制度、投资者保护制度、资金监管等一系列配套措施。如果在根据这些配套措施健全，OTC 交易不失为一种公平的投资工具。
本文作者：福建安凯律师事务所 陈杰
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