东盟交易所案启示：客损并非全部退还，民事判决确认70%

2017年11月30日，上海市第一中级人民法院（以下简称“沪一中”）做出了（2017）沪01民终某号民事判决书（以下简称“民事判决”），确认南宁（中国-东盟）商品交易所（以下简称“东盟交易所”）从事的东盟油和东盟沥青交易为无效的非法期货交易，部分民事判决内容被披露至网络，多家媒体转载并引发热议。

由于17页的民事判决仅仅公示4页，所以可能要等待其被上传至法院裁判文书网以后才能全面了解双方代理人举证和辩论的具体事实和理由，但是从有限的文字中笔者认为仍然需要思考以下两个问题：

1、客损并不是全部退还的，民事判决确认为70%

民事判决充分考虑了投资者作为完全民事行为能力人，需要为自身行为负责的情形，笔者对此深表认同并且在此前的文章中多有建言，假如存在违法的情形，那么法律的制约对于所有参与者都是存在的。

客损的30%需由投资者自行负担也有可能成为某一个时期的基础性判决参考意见，另外根据个案情形的不同，比如投资者是否此前有过金融投资的经验或者现货投资的经历可以作为加重个人自行负责部分的依据，交易所或者会员单位是否存在夸大、欺骗宣传或强迫交易等行为可以作为减轻个人自行负责部分的依据。

从客观上来讲，有可能会通过降低获赔效果来减少案件数量，投资者提前进行理性思考，不再怀揣着“我知道你是干啥的，但是我不用思考，赚了就跑、亏了就搞”的心态，不会有过高的期待，也有可能会促进庭外和解的成功率。

2、民事判决对于上海黄金交易所（以下简称“上金所”）的黄金现货延期交收交易性质没有完成判断

东盟交易所以上金所的“黄金现货延期交收交易为例主张保证金制度、非实物交收等并非期货交易的专属权利”。对于此，民事判决第15页第二段指出，上金所是“经国务院批准，唯一合法从事黄金交易的国家级市场，其交易内容具有特定性、专属性，其组建、领导和监管部门均为中国人民银行，因此其开展的黄金延期交收交易属于银行业监管体系下”，笔者存在部分不同的个人观点。

首先，从上金所的首页“关于上金所”的“概述”部分第二段指出，“自2007年起，上海黄金交易所交易量连续10年位居全球场内黄金现货场所之首”；第四段又指出，上金所“竞价市场实行集中竞价撮合机制……交易标的包括黄金、白银和铂金三大类品种……有现货实盘合约、现货即期合约和现货延期交收合约等16个合约”。

因此，笔者认为实盘、即期和延期只不过是现货交易中的不同方式方法，并不能导致脱离现货范畴的定性，何况在网站公示中已经明确为现货。

其次，根据国发[2011]38号文和《商品现货市场交易特别规定（试行）》的相关内容，县级以上人民政府商务主管部门负责本行政区域内的商品现货市场的行业管理，中国人民银行分支机构负责辖区内现货市场交易涉及的金融机构和支付机构的监管，期货监督管理机构负责非法期货交易活动的认定等工作。

国务院金融管理部门负责监管金融产品交易的交易场所，其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理的原则监管。我们可以看出，现货市场经营者接受金融办和商委的监管和行业管理，资金流转配套或合作的金融机构和支付机构才应该接受中国人民银行的监管，而非市场业务方式本身。

因此，笔者认为即便上金所接受组建方的监管，但也不能脱离现货交易市场的法律管理体系。

假如民事判决认为上金所的业务并非期货、也非现货，那么其属于何种行业？对于这种创新的行业，银行业是否可以创设并且独占性地监管，如何考虑与现存法律体系的融合和并存？“唯一合法从事黄金交易的国家级市场”并未指明是什么市场，也没有否定省级政府批准的交易市场的合法性，更不能直接否定现货交易中可存在保证金制度和无实物交割的属性（即并非是期货交易的独有特征）。

再大胆地假设一下，假如上金所的业务不属于期货（期货市场要受到期货监管机构而非银行业的监管）或现货，那么这恰恰证明了保证金制度、非实物交收等并非期货独有特征，不能将其作为判断是现货还是期货的依据。

鉴于仅看到判决内容的只言片语，以上对于两个问题的讨论并不代表笔者对于判决结果的评论。现在笔者期待可以看到民事判决的全文，以对本案进行更加充分的了解和与诸君共勉进行更加全面的思考。