现货交易平台与诈骗罪、非法经营罪法律关系梳理

近期，无锡地区司法机关办理了大量与现货交易平台关联的刑事案件（以下简称平台案件），被采取刑事强制措施的人员数以百计，笔者也参与办理了数个此类型案件。

在办案过程中，笔者发现，从全国范围来看，各界对于此类型案件的理解差异较大，甚至对于明显同一类型事实的法律认定截然不同，有的地方侦查机关以诈骗罪立案，检察机关以诈骗罪公诉，法院最终以非法经营罪结案；有的同类案件，检察机关却以非法经营罪公诉，法院以非法经营罪判处；有的一审法院判处诈骗，二审却改判为非法经营；有的地方的公安机关对于此类案件根本不予处置，认为不构成刑事案件，众多投资者通过民事起诉的方式寻求救济。

同样或者相似的事实，却得到大相径庭的法律评价，这种评价从无罪跨越到十年以上有期徒刑乃至无期徒刑，其撕裂程度可以想见。

纵观既有判例，平台案件基本可以分为两类:

一类是犯罪分子不经政府批准，直接架构伪现货平台，全部掌控后台数据和商品价格走向，其伪平台的市场数据完全与国际国内市场无关，或者利用软件恶意修改数据，人为操纵行情，从而造成客户亏损，非法占有他人钱财。

第二类是现货平台经政府批准成立，采用分散式柜台交易模式运作。核心特征在于：会员具有类做市商的身份，自己即是客户的交易对手，相互间是零和博弈关系。

第一类是诈骗无疑，第二类的定性恰是争议所在。本文试图对第二类案件中涉及的若干问题进行整理分析，以期准确把握，抛砖引玉，不当之处，欢迎判批评指正。

现货平台交易与非法经营罪

依我国刑法第225条第（三）项的规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重，可构成非法经营罪。对照该法条，与平台案件最为接近的即“期货”业务，换言之，如果要将平台案件定性为非法经营罪，就要认定涉嫌人员从事了“违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场行情，情节严重”的行为。

那么需要解决第一个问题是：平台案件涉及的交易是不是期货业务？或者更进一步，案涉交易是否期货交易？

我国《期货交易管理条例》第二条规定：

本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。

本条例所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。

本条例所称期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。

由以上规定可知，期货交易包括期货合约交易和期权合约交易两类。

而我们所讨论的现货交易的标的和期货合约的标的是一样的，如都是贵金属、特定的某种农作物如大豆、白糖等。（这里有必要厘清期货交易的标的和期货合约标的的区别。期货交易的标的是期货合约，是合同；期货合约的标的，即一种合同的标的，包括物、行为与智力成果，具体到期货就是买卖标的物，如黄金、大豆。）而跟期权合约的标的大相径庭，期权合约的标的是权利。因此，第一个问题就演变为，现货交易平台中涉及的以集中交易方式进行的交易是不是期货合约交易。

基于《期货交易管理条例》的规定，期货合约是一种标准化合约。基于“国办37号文”，期货合约所属的标准化合约，是“由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约”，当然，其实还有另外一个官方的规定，与前述两个规定矛盾，它就是“证监办111号文”，它规定：所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。

简言之，“国办37号文”明确的标准化合约，有一个硬性的要求:“除价格外其他条款固定”，而“证监办111号文”则突破了这个要求，将标准化合约里可以变化的条款扩大到“价格、交货地点、交货时间等”。从二份文件的效力层级来看，“国办37号文”发文主体是国务院办公厅，且文中明确此意见的发布“经国务院同意”。

故笔者以为，该文可以视为国务院发布的行政法规，或者至少是国务院认可的对其发布的行政法规《期货管理条例》的解释。而“证监办111号文”的发文单位是中国证监会办公厅，即使取得证监会的背书，充其量也只是部门规章，很明显，在此问题上，该文的规定与高层级的行政法规相冲突，因而不能作为认定“标准化合约”这一关键概念的依据。

而且，根据我国刑法第96条规定，刑法意义上的“违法国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。“证监办111号文”的规定显然达不到“国家规定”的级别，不能作为判断某一行为是否构成非法经营罪的依据。

有学者据此得出结论：“除价格外其他条款固定”是标准化合约最显著的特征。进而推出：既然现货交易平台涉及的合约，价格、交易时间、地点都不固定，那么该类型合约明显不属于标准化合约，更不属于期货合约，因此，从事相关交易也不属于从事期货合约的交易，故，现有法律框架下，不能认定经营现货交易平台构成非法经营罪。

笔者不敢苟同。

笔者认为，“标准化”才是标准化合约最根本的特征，让其区别于其他类型的合约。而判断一份合约是否标准化，关键不在于它有一种或是几种条款绝对固定，而在于它的条款是否相对标准，即可以选择的区间和选项是否都已经由交易所提出，交易参与者只能在范围内相对自由选择，而不能超越该范围。

官方期货合约定义中的“标准化合约”固然存在“除价格外其他条款固定”的特征，但是对于“固定”二字的理解，和通俗生活中的理解是有所不同的，所谓固定是相对的，而不是绝对的。我们从一份典型的期货合约范本就可以看出，这里所谓的“其他条款固定”，并不是说除了价格之外其他的诸如交易时间、交货地点、产品质量、双方责任义务的条款都一成不变，只有一个选项供人选择；相反，期货合约对于交易时间、地点等条款是给出了一个区间或者几个选项，供交易双方选择的。

如交易时间，每个交易所对交易时间虽有严格规定，但这种严格并不固化到某个点，而是一个可供选择的区间。如一般每周营业5天，周六、周日及国家法定节、假日休息。一般每个交易日分为两盘，即上午盘和下午盘，上午盘为9:00-11:30，下午盘为1:30-3:00。再如交货地点，期货合约为期货交易的实物交割指定了标准化的、统一的实物商品的交割仓库，以保证实物交割的正常进行。但这些仓库也不是固化的一个，而是一批交易所指定的仓库，具体由交易者选择。

由此标准结合现货交易平台（市场）交易的具体过程，并以江苏某白银交易平台为例，我们可以看到：

1. 涉案产品是标准化的：如该白银交易平台，会员推出实物白银银锭，成色为AG9999，规格10千克、50千克、100千克，经交易市场认定方可用于交收。
2. 交易时间是标准化的：如平台规定交易时间是北京时间每周一早上8：00至周六凌晨4：00不间断交易。
3. 交易方式是标准化的，如该平台中客户可自行通过网络系统与会员进行现货全额和保证金交易，现货全额交易前，客户必须在交易市场指定账户存入或购买银锭等值的人民币资金，买入的银锭可选择提取或再次卖出，保证金交易是指按即时价格以预付保证金的形式买卖银锭，现货全额交易及保证金交易均可向会员进行交收申报，交收实物银锭，交收时需支付一定费用。保证金交易，保证金交易采取预付保证金的形式进行，保证金比例为3%，交易市场有权根据市场实际情况对保证金比例进行调整，单笔下单最小1手，最大20手，最大持仓总量8000千克（持仓总量为10千克、50千克、100千克三个种类的综合），点差为5元／千克。
4. 交收方式是标准化的，保证金交易的实物交收地为交易市场指定交收仓库。
5. 收费数额及方式是标准化的，客户在参与银锭交易过程中，需支付如下费用，手续费、延期费、提货费、交货费等相关各项费用，手续费收取标准为平仓总额万分之十，延期费收取标准为1元／千克／天，提货费包括加工费、储运费，收取标准为不高于成交总金额的百分之十二，交货费不高于成交总金额的百分之八，提货费、交货费由会员收取，相关费用由交易市场代会员统一收取。保证金交易实行集中、T＋1的资金清算原则。
6. 风险管理制度是标准化的，交易市场对客户实行单笔最大交易限额制度及最大持仓限额制度，实行强行平仓制度，当风险率小于或等于70%时，交易市场有权进行强行平仓，交易规则对其他事项进行规定。

综上我们看到，交易的各个环节均标准化，由交易平台进行规定，该平台虽名为现货平台，但其交易模式完全符合期货合约交易的根本特征，其从事的交易可被判定为期货交易。进而，我们可以推出相关责任人可能涉嫌非法经营罪的判断。

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