达摩克里斯剑高悬！细数金融微盘四大法律风险

作者：黄梦奇

近年来，大宗商品现货电子交易出现了革命性的创新，推出了金融微盘，霎时间吸引了无数的投资者。金融微盘对大宗商品现货电子交易来说确实是一大创新，也顺应国家的”互联网+“的发展趋势，但其中的法律风险也犹如达摩克里斯之剑一样，时刻悬在金融微盘的头顶。

金融微盘依托平台的风险

金融微盘得以合法存在的前提系其所依托的背后的交易所或交易中心具有合法性。对于交易中心是否具有合法性的认定，我国目前存在着两把剑，分别是倚天剑和屠龙剑，具体分别指国务院发布的《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发【2011】38号）（以下简称：38号文）和国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发【2012】37号)（以下简称：37号文）。

根据国务院38号文的有关规定，为规范交易场所名称，凡使用”交易所”字样的交易场所，除经国务院或国务院金融管理部门批准的外，必须报省级人民政府批准；省级人民政府批准前，应征求联席会议意见。未按上述规定批准设立或违反上述规定在名称中使用”交易所”字样的交易场所，工商部门不得为其办理工商登记。

紧接着，37号文进一步细化，清理整顿前已设立运营的交易所，未经省级人民政府批准设立的交易所，清理整顿并验收通过后，拟继续保留的，应按照新设交易场所的要求履行相关审批程序。省级人民政府批准前，应取得联席会议的书面反馈意见。根据38号文和37号文的规定，我们可以知悉，除经国务院或国务院金融管理部门批准以外的交易中心，其他交易中心必须报省级人民政府批准。

若未经省级人民政府批准但在清理整顿前已设立的，经清理整顿并验收通过后拟继续保留的，仍应按照新设交易场所的要求补齐相关审批手续。

因此，金融微盘的经营者在经营金融微盘时，应完备相关审批手续，避免铤而走险，否则，除了受上述38号文、37号文的管制外，还可能落入我国《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的”口袋”。

同时，金融消费者在使用金融微盘理财的时候，也应该擦亮眼睛，仔细审核该金融微盘背后的交易所或交易中心是否具有设立时的完备手续，倘若没有，应该审慎操作，甚至杜绝操作，以免资金遭受损失，莫忘”泛亚“之痛！

金融微盘的品种风险

“现货”交易在中国的历史并不长，其大致发展方向是”外汇-黄金-白银-其他品种”。2003年2月，《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发〔2003〕5号）颁布实施，国家取消对黄金的管制政策，黄金制品和普通商品一样，可以在公开市场自由买卖。黄金被认为是一般等价物，公信度较高,于是有人吸收外汇交易的特征，仿照期货交易的合同设计，创设了黄金电子盘交易模式，为投资者提供交易平台。

2011年12月27日，人民银行等五部委发出了《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》(〔2011〕301号)，明确规定除上海黄金交易所和上海期货交易所外，任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。2015年10月，商务部发文，未批准任何一家交易市场从事原油和成品油交易，紧接其后，证监会亦对商务部上述关于原油的发文做出回应。

此后，这些交易中心犹如惊弓之鸟，立刻将其交易品种调整为铂金、钯金、白银、镍等其他贵金属，以及棉花、玉米、小麦、鸡蛋、虫草、大豆、金银花等农产品，还有珠宝、玉器、沥青、煤炭等名目；在金融微盘交易系统菜单里显示为”粤银、粤铜、粤油”等类似字样。

但笔者认为，这些见风使舵的产品名目，如果没有实质改变交易品种，仅仅系换汤不换药的更名，那么，这就犹如皇帝的新装，是经不起法律及相关监管部门的考究的。打擦边球的创新，只是自欺欺人罢了。

金融微盘的交易制度风险

根据笔者考察，金融微盘的交易制度，目前多为：T+0、双向交易、买涨买跌、不设涨跌幅、可交割、高杠杆、当日无负债结算制度、强制平仓制度、保证金制度等等，纵观上述制度，笔者眉头紧皱，额头直冒冷汗。

2013年11月22日，商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会发布正式发布《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部、中国人民银行、证监会，商务部令[2013]3号）（以下简称：特别规定），该特别规定自2014年1月1日起施行。其中第九条规定，商品现货市场交易可以采用下列方式：

（一）协议交易；

（二）单向竞价交易；

（三）省级人民政府依法规定的其他交易方式。紧接着第十条规定，市场经营者不得开展法律法规以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。然而，38号文、37号文均三申五令明确，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人。除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。

由此可以看出，金融微盘的交易制度已明显踩到了国务院清理整顿交易所的雷区，稍有不慎，便有被认定为非法期货之嫌。笔者在此不禁呼吁，金融创新，宜稳不宜急，切莫重蹈泛亚之覆辙。

金融微盘的流程风险

诚如金融微盘的宣传一样，门槛低，只需一个手机号就可注册，通过银联卡或其他支付方式进行充值即可交易。整个过程都没有识别投资者身份的环节设计。笔者不禁要拷问，交易中心如何识别投资者是具有完全民事行为能力的人的？如何甄别投资者的风险承受能力？

而且，从注册的交易完成，笔者只看到一份文件，那就是注册时的《风险揭示书》，该《风险揭示书》是交易中心单方面单方面做出的意思表示，且其中多为交易中心排除己方责任的内容，投资者只有在同意该《风险揭示书》的前提下，才能完成注册。

对此，我国《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

除此之外，《合同法》第四十条还规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。一旦合同被认定为无效，《合同法》第58条明确规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

因此，对于金融微盘来说，如何把控其流程风险，显得至关重要。便民而不利民的金融创新，最终只会是饮鸩止渴。